Business Judgment Rule : qu'est-ce que la Règle de l'appréciation commerciale ?

La règle de l'appréciation commerciale (Business Judgment Rule) protège les entreprises et leur conseil d'administration contre les poursuites en matière de responsabilité. Elle suppose que, sauf preuve du contraire, la direction générale et le conseil d'administration ont agi dans l'intérêt des actionnaires.

Le principe sur lequel repose la règle de l'appréciation commerciale est que les décideurs doivent pouvoir prendre des décisions sans craindre d'être attaqués par les actionnaires. La règle part du principe qu'il n'est pas raisonnable d'attendre des administrateurs qu'ils prennent des décisions optimales en permanence - tant que les tribunaux font confiance aux administrateurs pour avoir agi de bonne foi, ils n'engageront pas de poursuites contre eux. Il est donc essentiel que les dirigeants comprennent bien la règle de l'appréciation commerciale. Sinon, non seulement ils s'exposent à des risques de fiabilité majeurs, mais ils ratent aussi l'occasion d'améliorer leurs décisions opérationnelles et stratégiques.

En vertu de la Business Judgment Rule, les tribunaux laissent aux principaux décideurs la possibilité de revoir les décisions commerciales, si les conditions suivantes sont remplies : 

• Il n'y a pas de conflits d'intérêts
• La décision est formellement correcte : elle a été prise par l'organisme responsable et elle est conforme à toutes les réglementations (par exemple, les quorums d'approbation)
• La décision est prise sur la base d'informations appropriées, qui ont été évaluées dans le cadre d'un processus décisionnel adéquat.

Si les conditions requises sont remplies, le tribunal examine le contenu de la décision avec retenue. À l'inverse, lorsque les conditions ne sont pas remplies, le tribunal rejette la retenue et procède à un examen strict du contenu de la décision.

Comment la règle de l'appréciation commerciale peut-elle réduire les poursuites judiciaires en matière de responsabilité ?

La plupart du temps, la direction de l'entreprise soumet une proposition au conseil d'administration pour une évaluation. Dans certains cas, la proposition est également préparée par l'un des membres du conseil d'administration. Dans tous les cas, elle doit être examinée par l'ensemble du conseil d'administration qui prendra une décision appropriée en tenant compte de certaines conditions.

D'un point de vue juridique sur le processus de prise de décision , la première question à se poser concerne les bases qui ont été utilisées et examinées, afin de s'assurer que la prise de décision a été effectuée avec soin. Il ne s'agit pas de savoir si la décision était « judicieuse», mais si elle a été prise avec soin. C'est important pour éviter les poursuites judiciaires en matière de responsabilité.

Pour bénéficier de la règle de l'appréciation commerciale, qui réduit considérablement le risque de mise en cause de la responsabilité, le conseil d'administration observe des conditions spécifiques lors de la préparation de la décision. Si le conseil d'administration ne respecte pas les critères de conformité des lignes directrices, le risque de voir sa responsabilité engagée est important. Le non-respect de cette règle peut placer le conseil d'administration dans une situation où il manquerait d'explications en cas de procès portant sur la responsabilité. En particulier, si la décision s'avère préjudiciable et que l'entreprise connaît des difficultés financières.

Conditions dans le processus de décision qui aident le conseil d'administration à faire face aux poursuites judiciaires en matière de responsabilité

Le processus de prise de décision et les informations utilisées dans le cadre de ce même procédé répondent à des critères qui se complètent mutuellement et ne peuvent être séparés. Si les conditions sont remplies, cela contribuera à protéger le conseil d'administration contre les poursuites judiciaires en matière de responsabilité. 

Pour s'y conformer, les membres du conseil d'administration peuvent s'appuyer sur une liste de contrôle, qui peut être utilisée au cours du processus de prise de décision. Les éléments de la liste de contrôle sont présentés ci-dessous.

1. La position de départ : définir et analyser le problème

Le conseil d'administration doit avoir une compréhension de la position de départ dans un processus de prise de décision. Cela permet de définir un énoncé clair du problème et de fixer un objectif qui indique un processus de décision minutieux. Cela permet également de rétablir les faits pertinents pour la décision dès le départ. Ce faisant, le conseil d'administration doit répondre aux questions suivantes : 

• Quel est le problème ? Quels sont les facteurs clés qui influencent le problème ?
• Quels sont les objectifs à atteindre ? Quelles sont les caractéristiques d'une bonne solution ? 

2. La position de considération : évaluer les différentes possibilités d'action

Créer plusieurs alternatives 

Avant de prendre une décision stratégique , la création de plusieurs alternatives permet de clarifier le champ d'application. Une étude empirique (1) a démontré que la qualité des décisions est meilleure si, au lieu de deux, trois alternatives sont créées. Cela s'explique par le fait que la troisième alternative rend les avantages et les inconvénients des autres alternatives plus clairs. 

Si la direction se contente de présenter une approche, sans transmettre une alternative, cela peut donner lieu à des signes alarmants et suggérer que cela est plus avantageux pour la direction que pour l'entreprise. Sans remettre en cause la règle de l'appréciation commerciale, on peut se demander si le conseil d'administration doit rechercher différentes alternatives avant de prendre une décision.

Le fait de ne pas créer d'alternatives ne constitue pas, à mon avis, un manquement au devoir. Toutefois, compte tenu de l'incertitude juridique et du fait que la création d'alternatives améliore la qualité de la décision, il est conseillé d'envisager différentes approches.

Décrire les alternatives 

Le conseil d'administration doit être conscient des aspects et des effets des alternatives d'action. Un aspect important à considérer est de savoir si la décision est compatible ou non avec la situation financière de l'entreprise. Pour les décisions importantes, si possible, un cadre financier viable devrait être créé, montrant les effets des alternatives sur la situation des actifs, des finances et des bénéfices. 

Évaluer les alternatives

L'analyse SWOT : la direction peut être incitée à ne pas divulguer ou à passer sous silence les inconvénients et les risques d'une action alternative privilégiée, de sorte que le conseil d'administration accepte la proposition. Il est important que le conseil d'administration s'assure que, pour toutes les alternatives, les aspects négatifs et les risques soient suffisamment examinés.

Le conseil d'administration doit signaler s'il y a des indications que l'option privilégiée par la direction a donné lieu à des alternatives qui ne peuvent pas être mesurées selon les mêmes critères dans les documents de prise de décision. Cela pourrait entraîner une distorsion de l'information en faveur de l'option privilégiée par la direction.

Pour éviter que cela ne se produise, les forces, les faiblesses, les opportunités et les menaces doivent être évaluées avec soin dans le cadre d'une analyse SWOT. Les facteurs non essentiels tels que le bénéfice escompté ou d'autres effets financiers sont également pertinents pour la portée de l'analyse.

Le contrôle des risques : le conseil d'administration doit envisager toutes les possibilités pour contrôler et limiter les risques afin d'éviter des poursuites judiciaires en matière de responsabilité. Si le conseil d'administration prend des mesures pour limiter ces risques, leur action peut, dans une certaine mesure, être justifiée par une analyse moins précise des risques. La raison en est que des précautions ont été prises pour éviter que les risques ne se produisent en premier lieu. Les réglementations contractuelles telles que les garanties, le droit d'ajuster les prix, le droit de révocation peuvent quelque peu compenser l'examen d'aspects spécifiques moins détaillés.

Les risques doivent toujours être considérés à la lumière de la tolérance et de la disposition à prendre des risques au sein de l'entreprise. Si la stabilité financière de l'entreprise (par exemple, les risques de cluster) est menacée, alors les risques doivent être examinés en détail et, le cas échéant, ne doivent pas être pris.

Hypothèses importantes : la formation d'une opinion indépendante repose essentiellement sur le fait que le conseil d'administration doit examiner les hypothèses et se faire sa propre opinion. Par conséquent, le conseil d'administration se doit de prendre note du fait que les hypothèses ont un grand potentiel de distorsion de l'information. En particulier, pour les décisions importantes qui reposent fortement sur des hypothèses, le conseil d'administration devrait créer divers scénarios et effectuer une étude approfondie de la situation. Cependant, si les hypothèses s'avéraient incorrectes, si elles étaient raisonnables, cela n'entraînerait pas de violation du devoir de diligence.

3. La décision proprement dite

Le conseil d'administration doit évaluer et comparer les opportunités et les risques, ainsi que les forces et les faiblesses. Lors de l'évaluation de l'aspect financier d'un projet en particulier, il est conseillé de déterminer sa valeur nette actuelle. Si plusieurs alternatives d'action sont comparées les unes aux autres, les critères de décision doivent être clairs pour le processus de prise de décision. Il est également conseillé d'enregistrer les motifs et de documenter le processus de décision, afin de disposer de preuves en cas de poursuites en responsabilité.

Si un membre du conseil d'administration demande des informations supplémentaires, et que le conseil d'administration refuse sa demande, il doit insister pour que ce fait soit enregistré. Il peut alors avoir la preuve que son intention était de suivre un processus de décision approprié, qui a été rejeté par le conseil d'administration. Dans de tels cas, la situation juridique peut se révéler difficile. Si le membre du conseil d'administration estime que le conseil d'administration ne remplit pas correctement ses fonctions, il lui est recommandé de demander un avis juridique. En outre, il est utile de documenter les mesures relatives aux conflits d'intérêts ainsi que les actions prises pour se conformer aux règlements formels.

Une critique de la Business Judgment Rule

La règle de l'appréciation commerciale se fonde sur l'hypothèse qu'il est possible de séparer la décision de la pertinence des informations utilisées et développées dans le processus de prise de décision. S'il est convenu que les informations étaient appropriées, le juge ne devrait examiner le contenu de la décision qu'avec retenue. 

À mon avis, cette construction est basée sur une conception erronée du processus de prise de décision puisque le contenu de la décision découle directement de l'examen des informations au cours du processus. Lorsque le juge évalue le contenu de la décision, il n'évalue que l'examen des informations utilisées au cours du processus décisionnel.

Par conséquent, c'est un hasard si le juge pose une question sur les informations utilisées et le processus de prise de décision ou sur le contenu de cette décision. Par exemple, un verdict a déclaré que le conseil d'administration avait pris la décision d'accorder un prêt sur la base d'informations insuffisantes, alors que les emprunteurs avaient la réputation d'être « des escrocs et des faussaires multiples ». La Cour fédérale a estimé que le conseil d'administration aurait dû recueillir des informations supplémentaires sur la solvabilité des emprunteurs, et que les conditions préalables à la règle de l'appréciation commerciale n'étaient pas remplies (2). Pourtant, on pourrait également soutenir que le contenu de la décision était inapproprié et qu'en accordant le prêt aux escrocs présumés, le conseil d'administration a pris un grand risque. La Cour fédérale a également rendu le même verdict dans une autre affaire (3).

Ainsi, le fait de laisser l'attribution au hasard est arbitraire et crée une incertitude juridique. Elle est cependant pertinente, car le contenu de la décision doit être examiné avec retenue, tandis que l'information et le processus de décision doivent être examinés avec rigueur. Comme le juge procède à un examen strict des informations - qui s'étend au contenu de la décision - il existe un risque de compromettre l'effet protecteur de la Business Judgment Rule.

Pour moi, il serait judicieux de s'abstenir de la dichotomie entre le contenu de la décision et l'examen des informations. Le juge devrait plutôt examiner avec retenue l'ensemble du processus de décision. Et examiner si les informations essentielles ont été examinées au cours des étapes de prise de décision mentionnées, et si le contenu de la décision était raisonnable. Le conseil d'administration devrait être autorisé à faire preuve de suffisamment de jugement tout au long du processus.

¹ HAUSCHILDT JÜRGEN, Number of alternatives and the efficiency of decisions, Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung, 1983, 111.

² Verdict 4A_97/2013 (28.08.2013) deliberation 5.3.

³ Verdict 4A_626/2013, 4A_4/2014 97/2013 (08.04.2014) deliberation 7.3; Pour plus de détails sur l'ensemble de la problématique, voir Fischer Joel, information et responsabilité du conseil d'administration (à venir).

Joel Fischer

A propos de l'auteur

Le Dr Joel Fischer est avocat chez Bär & Karrer, l'un des principaux cabinets d'avocats d'affaires suisses. Joel Fischer est spécialisé dans le droit bancaire et des marchés financiers, les transactions de fusions-acquisitions et la gouvernance d'entreprise.